网游改编乱像的司法解决路径

　　游戏改编：“独创性”的司法认定

　　文／蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官

　　近年流行的游戏改编，一种是将小说、电影、电视剧改编为游戏，一种是将此游戏改编为彼游戏。司法实践中，游戏改编引发的知识产权纠纷主要有两种：一是著作权侵权案件，即原著的著作权人指控某游戏侵犯改编权；二是不正当竞争案件，即原著的著作权人指控游戏改编行为构成不正当竞争。其中，人物、角色、武功、技能、装备、道具、情节、游戏境界、游戏规则是否属于改编权的保护对象，是这两类案件共同的难点，司法实践的观点亦不尽一致。

　　在《大掌门》案判决【（2015）海民（知）初字第32202号】中，北京市海淀区人民法院认为：“四大名捕”系列小说中，“无情”“铁手”“追命”“冷血”及“诸葛先生”是贯穿始终的灵魂人物，他们不只是五个人物名称，而是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，以及与众不同的外貌形象的五个重要小说人物。这五个人物，构成了“四大名捕”系列小说的基石。一方面，温瑞安围绕这五个人物以及相互之间的密切关系创作出了众多“四大名捕”主题的传奇武侠故事。另一方面，这五个人物也成为“温派”武侠经典的重要纽带，为温瑞安数十年来坚持不懈的演绎创作提供了人物主线。涉案五个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，承载了“温派”武侠思想的重要表达。这种观点从人物名称入手分析人物性格、人物形象、人物关系，最终认定“涉案五个人物”属于有独创性的表达。

　　在《我叫MT》案判决【（2014）京知民初字第1号】中，北京知识产权法院认为：“哀木涕”“傻馒”“劣人”“呆贼”“神棍德”为五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到上述名称的情况下，显然无法对其所表达的含义有所认知。因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身，而系来源于该动漫中的具体内容，这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。这种观点认为“表达含义”是独创性的必要条件，不能完整表达思想的人物名称没有独创性。此前围绕独创性的讨论一般只涉及两点：一是独立创作产生，二是表达具有个性。此案判决指出了独创性的第三个要求——完整表达思想，值得称道。

　　在《幻想江湖》案判决【（2014）石民（知）初字第9151号】中，北京市石景山区人民法院认为：上述的人物名称、武功、武器名称、故事情节均为《天龙八部》和《鹿鼎记》中所虚构创作内容，并非公有领域中的通用词汇或内容，如果单独使用并未表达较为完整的思想，不能实现文字作品的基本功能。但是，综合结合原被告之间比对的内容等，本院认为上述的人物名称、武功、武器名称、故事情节组合在一起，能够构成完整的意思表达，亦能够知晓上述内容的含义，故上述内容本身符合文字作品的创作性要求。这种观点认为：人物、武功、武器名称和抽象、简短的故事情节，若单独使用不能表达完整思想，但组合在一起可以表达完整思想，具有独创性。

　　上述三案均未上诉，一审判决均已生效。笔者赞同上述三案判决的结论，认为三案判决角度不同、理由不同，三案的论理部分组合在一起揭示了真理。

　　一、人物、角色：其名称很难产生独创性，但其关系不难产生独创性，与其有关的情节亦不难产生独创性

　　1.历史人物的姓名：真实存在的历史人物的姓名属于历史事实的一部分，在著作权法理论上属于思想不属于表达，不具有独创性。

　　2.虚构的普通姓名：虽然是虚构的姓名，但其姓名比较普通也比较短小，且与日常生活中司空见惯的姓名容易重合，一般不能独立表达完整的思想、含义，难以认定具有独创性。

　　3.虚构的外号、绰号或特殊姓名：独创性约等于多样性、区别性、个性。如果虚构的外号、绰号或者特殊姓名本身即可表达某种完整的含义，又与众不同，且与该人物的性格、人物关系或故事情节具有密切联系，在姓名的选择、表达上即具有一定的个性，此时不排除独创性产生的可能。

　　4.虽然人物姓名由于前述种种限制通常难以产生独创性，但游戏改编中对人物的使用往往不仅限于姓名，可能还包括了人物性格（正直、阴险、邪恶）、人物关系（师徒、恋人、恩人、仇人）和故事情节等。如果游戏在使用人物姓名的同时使用了人物性格、人物关系、故事情节，且相应人物性格、人物关系、故事情节具有独创性，则应认定游戏使用了原著的作品。正如北京市海淀区人民法院在《全民武侠》案判决【（2015）海民（知）初字第7452号】中指出：原告主张的对比表中的人物姓名的独创性或有争议，但是这些人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，其姓名蕴含的人物性格、人物关系、故事情节具有独创性。即使部分人物确为历史人物或者因其它原因导致姓名本身缺乏独创性，《全民武侠》游戏对相应人物的使用，也包含了对人物性格、故事情节、人物关系的使用，属于对金庸作品的使用。

　　二、武功、技能、装备、道具和游戏境界：其名称很难产生独创性，但其内容不难产生独创性

　　与上文同理，武功、技能、装备、道具和游戏境界的名称通常也难以产生独创性。但是，游戏在使用武功、技能、装备、道具和游戏境界时，可能还要说明其内容、介绍其功能以推广游戏、指导玩家，此时就可能使用原著中明显有独创性的内容。比如描述一种兵器，“刀”是常见工具，思想、表达在此融为一体，没有多样化表达的空间，没有独创性。而“冷月宝刀”则是作者虚构的产物，存在多样化表达的空间。此外，对该刀的特点、性能、历史、使用场景的描述可能具有独创性。再如，描述一种武功，“剑术”或“舞剑”无法区分思想和表达，没有独创性。而“六脉神剑”则是作者虚构的产物，体现了一定的个性。此外，作者对该武功内容、效果、运用场景和事件等的描述可能有独创性。因此，如果游戏对装备名称、武功名称的使用，包含了对其中蕴含的有独创性的人物关系、故事情节的使用，则属于对原著作品的使用。

　　三、游戏规则：抽象、简单的游戏规则难以产生独创性，但具体、细化的游戏规则可以产生独创性

　　在《卧龙传说》著作权纠纷案判决【（2014）沪一中民五（知）初字第23号】中，上海市第一中级人民法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。”认为游戏规则属于思想不属于表达，著作权法不予保护。

　　在《卧龙传说》不正当竞争纠纷案判决【（2014）沪一中民五（知）初字第22号）】中，上海市第一中级人民法院认为：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”认定被告使用原告游戏规则违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

　　笔者认为：智力活动的规则和方法不可申请专利，但著作权法并没有排除其可版权性。游戏规则能否得到著作权法保护，关键看其有无独创性。“石头-剪刀-布”之类的游戏规则因过于简单和抽象，表达空间有限，确实没有独创性。但是，对于精心设计的复杂游戏规则，如果具体化、细化到了一定程度，完全超出了创作巧合的空间，就有可能产生独创性，成为著作权法保护的作品。如果将游戏规则一概认定为思想，不以著作权法保护而以反不正当竞争法保护，也可能对著作权法和反不正当竞争法的关系形成新的挑战。

　　《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条规定：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”众所周知：著作权法之所以不保护思想，是为了防止思想垄断——既防止以著作权法的名义垄断思想，也防止以其他法律（包括反不正当竞争法）的名义垄断思想。如果认定游戏规则属于思想，又以反不正当竞争法的名义禁止使用，会不会造成思想垄断？是否抵触知识产权专门法的立法政策？值得探讨。

　　网络游戏改编纠纷的合理解决路径——以近期司法案例为视角

　　文／周丽婷 北京知识产权法院法官

　　伴随着IP改编热，文学作品与网络游戏之间的改编纠纷案近期呈频发之势，这些案件中，权利人既有以侵犯作品改编权案由起诉的，也有以不正当竞争案由起诉的，裁判的结果既有支持侵犯作品改编权主张成立的，也有支持不正当竞争主张成立的。先来看三起不同的案例。

　　在温瑞安诉玩蟹公司侵害作品改编权及不正当竞争纠纷案中，温瑞安主张，玩蟹公司开发经营的《大掌门》游戏使用了其《四大名捕》系列小说中“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”、“诸葛先生”五个人物对应的人物名称、人物关系、面貌特征、身世背景、性格特点、武功套路等，侵害了其《四大名捕》系列小说人物的改编权。同时玩蟹公司擅自使用其知名作品特有名称“四大名捕”，构成不正当竞争。一审法院认为，“四大名捕”系列小说中，“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”是贯穿始终的灵魂人物，他们不只是五个人物名称，而是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，以及与众不同的外貌形象的五个重要小说人物。这五个人物，构成了“四大名捕”系列小说的基石，为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，承载了“温派”武侠思想的重要表达。温瑞安对其小说所享有的著作权，亦应体现为对其中独创性表达部分所享有的著作权。《大掌门》游戏对涉案五个人物“神捕无情”、“神捕铁手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“诸葛先生”的身份、武功、性格等信息的介绍，相关人物形象的描绘及其组合与温瑞安“四大名捕”系列小说中对应人物的表达相符，表现了温瑞安“四大名捕”系列小说人物的形象，是以卡牌类网络游戏的方式表达了温瑞安小说中的独创性武侠人物，属于对温瑞安作品中独创性人物表达的改编，侵害了温瑞安对其作品所享有的改编权。

　　在畅游公司诉奇游公司、炫游公司侵犯著作权纠纷案中，畅游公司主张，其获得了金庸11部小说的独家移动端游戏软件改编权，奇游公司未经其公司或金庸的许可，在移动端游戏《全民武侠》中使用了大量依照金庸作品原著的情节、人物名称、武功名称或装备名称为蓝本的内容，例如：游戏中的装备“冷月宝刀”出自金庸小说《飞狐外传》；游戏中的武功“六脉神剑”出自金庸小说《天龙八部》；游戏中的人物“霍青桐”出自金庸小说《书剑恩仇录》；游戏中的“段正淳”是大理第十五世国王，风流成性，处处留情，遗祸子孙；与金庸小说《天龙八部》的对应情节基本相同。上述行为严重侵犯了畅游公司获得的金庸作品独家移动端游戏软件改编权。一审法院认为，畅游公司主张的装备、武功、情节，均具较高独创性，属于著作权法保护的作品。至于其中的人物，仅就其姓名的独创性而言，或有争议。但是，上述人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，因此产生了独创性。《全民武侠》游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节，数量较大，超出合理使用的范围，构成对涉案11部小说内容的改编。

　　在畅游公司诉普游公司、微游公司不正当竞争纠纷案中，畅游公司主张，其获得了金庸11部小说的独家移动端游戏软件改编权，普游公司和微游公司未经其公司或者金庸的许可，在其开发、运营的手机网络游戏《大武侠物语》中使用了金庸作品中的人物名称（如鸠摩国师、慕容公子、乔帮主），武功和武器名称（如吸星大法、冷月宝刀、金蛇剑），并将小说情节（如缘起无量山、君山大会、聚贤庄之战）提炼为游戏关卡名称，且在游戏宣传上自称“《大武侠物语》是一款以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏，云集了‘飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”。上述行为违反了公平、诚实信用的原则，使得普游公司、微游公司不正当的降低了制作成本、借助金庸作品的知名度不正当的诱使用户使用，非法搭便车以获取不正当利益，构成不正当竞争。一审法院认为，畅游公司花费重金依法取得了金庸作品的独家移动端游戏软件改编权，获得了就此独占性资源赚取经济利益的权利。普游公司未经授权、未付成本即利用金庸作品元素改编了涉案游戏，非法行使了本应属于畅游公司的权利，获取了不应有的竞争优势，违反了市场经营者应秉持的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。

　　以上三案中，《大掌门》案同时选择了侵犯著作权和不正当竞争两个案由，但这两个案由对应的原告的权利/利益基础并不相同，侵犯著作权之诉的权利依据是原告对所创作文学作品享有的著作权，不正当竞争之诉的利益基础是知名商品特有名称。这和《大武侠物语》案中原告将其对文学作品享有的改编权利本身作为不正当竞争之诉的利益基础是完全不同的。从裁判结果来看，《大掌门》案和《全民武侠》案认定被告的行为侵犯了原告的改编权，而《大武侠物语》案则认定被告的行为构成对原告的不正当竞争。造成上述差异的原因，除了不同案件中被控侵权游戏在使用原有作品要素的多寡和具体形式上有不同之外，对“改编权”这一著作权权项的保护范围和权利边界的认识不同也是重要原因。

　　《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。这一定义主要强调了改编作品相对于原有作品要有区别性、独创性，但并未强调改编作品要以原有作品为基础，亦未指出改编作品要与原有作品有相似性。理论界对改编权的研究著述不多，有学者认为，仅仅根据原作品的思想创作出新作品并非受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。【王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版】

　　英国版权法中规定，对文字、戏剧或者音乐作品进行改编是受版权禁止的行为，其中对文字作品或者戏剧作品的“改编”有例举性规定：（1）对作品的翻译；（2）将戏剧作品转化为非戏剧作品，或根据需要将非戏剧作品转化为戏剧作品；（3）将作品中的故事情节或者动作完全或主要地转化为适于书、报、杂志或类似期刊复制的图画。从上述举例（3）可以看出，英国版权法语境下的改编作品，其故事情节、动作等作品要素与原有作品相似或主要部分相似。

　　笔者认为，在改编权的保护过程中，既要顾及原有作品著作权人的利益，也要为他人的再创作留足空间，避免使他人有独创性的再创作轻易掉进侵犯改编权的漩涡。行使改编权所形成的改编作品，应是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，不构成改编作品。同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。即改编作品与原有作品在表达上应有相当程度的相似性。

　　相对于将小说类文字作品改编为影视作品而言，将小说类文字作品改编为以计算机软件为载体的游戏产品，其改编行为的法律判断更加复杂。因为小说的核心三要素是人物形象、故事情节和环境描写，三者缺一不可。而游戏产品的种类很多，一般的游戏产品均有人物形象，但不同类别的游戏对故事情节的关注度是不同的。比如角色扮演游戏强调情节发展和个人体验，一般有较完整的故事情节，而动作游戏是由玩家控制游戏人物用各种武器消灭对手过关的游戏，并不注重故事情节，卡牌游戏一般亦非以故事情节取胜。游戏对小说情节的使用方式往往比较简单。如《大武侠物语》案中，《大武侠物语》游戏是一款卡牌动作类游戏，其对金庸作品情节的使用方式为，游戏将金庸作品中的部分情节提炼成相应的情节名称，并设置成有顺序的关卡，在相应关卡中设置金庸作品相应情节中出现的人物，与玩家对战。除计算机软件作品外，一般来说，游戏产品中可能包含的作品类型有文字作品、美术作品、音乐作品，有一定故事情节的游戏产品整体上可能构成以类似摄制电影的方法创作的作品。但对于没有故事情节或基本没有故事情节的游戏来说，其作为一个整体，从向用户呈现的视听界面的角度来看，一般很难认定构成以类似摄制电影的方法创作的作品或其他作品。而根据改编权的定义，其是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。如果对原有作品的“改编行为”未形成新“作品”，那此种“改编行为”应当不属于著作权法意义上行使改编权的行为，亦不可能侵犯原有作品著作权人的改编权。具体到游戏改编的情境下，如果由文学作品改编后的游戏作为一个整体不构成以类似摄制电影的方法创作的作品，那么该改编行为亦不侵犯原有作品作为一个整体作品的改编权。

　　《大掌门》案和《全民武侠》案中均认定原告小说中的独创性人物表达应当受到改编权的保护。根据判决书的论述，这里的“人物表达”指的是人物姓名、人物性格及围绕人物的特定故事情节、人物关系的集合。笔者理解，小说的故事情节一定是有人物参与的，但不能认为人物和故事情节为同一元素，排除了故事情节及思想范畴的内容，两案中的“人物表达”应理解为“人物形象”。那么人物形象能否成为独立于文字作品之外的作品，从而受到改编权的保护呢？显然，我国现行著作权法并未给人物形象以单独作品的保护。美国版权法是认可人物形象可以作为独立作品受到保护的，但在实际的司法实践中，对于文字作品、电影作品和动画作品中的人物形象，是否可以构成独立的作品，法院又采取了不同的处理方式。大体来说，文字作品的人物形象，由于文字描述本身的特点，很难成为独立的作品，获得文字作品之外的版权保护。相对于文字作品而言，电影作品中的某些人物形象，借助于电影的形象，包括可视的身体、衣着、语言、动作等特征，有可能构成独立的作品，获得电影作品之外的版权保护。【李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社，2014年4月第1版】可见，即便在认可人物形象可作品性的美国，文字作品中的人物形象亦很难构成独立的作品受到保护。

　　回到是否侵犯改编权的问题上，《大武侠物语》案中，《大武侠物语》游戏本身情节性不强，其没有利用金庸作品的具体故事情节，而仅使用了人物名称、武功名称和情节名称，且游戏中同时包含原创元素，这些原创元素与引自金庸作品的元素相穿插，所形成的整体情节与金庸作品情节没有对应关系。因《大武侠物语》的整体表达与金庸作品的表达无法形成对应关系，不构成近似，故《大武侠物语》不属于金庸作品的改编作品，普游公司和微游公司的行为不侵犯畅游公司享有的独家移动端游戏软件改编权。

　　虽然普游公司和微游公司的行为不侵犯畅游公司的改编权，但其行为并非不具有可责性。众所周知，金庸的《天龙八部》、《雪山飞狐》、《飞狐外传》、《碧血剑》、《鹿鼎记》等作品的知名度、美誉度很高，读者群广泛，读者对作品以及作品中的角色、武器武功、情节等作品元素的喜爱和追捧，可能会成为兼为游戏玩家的他们选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。换句话说，作品中的角色、武器武功、情节等作品元素能够产生一种吸引力，这种吸引力可以转化为游戏玩家消费的动力，游戏的开发、运营者借用这种动力可以赚取商业利益。这种因吸引力而形成的商业利益由作品的创作者通过辛勤劳动获得，理应受到保护。未经许可使用这些作品元素并利用这种商业利益的行为应当予以规制。金庸作品元素在《大武侠物语》游戏中占有相当部分的比例，通过对这些作品元素非偶发、同时的使用，相关公众很容易联想到金庸小说。同时，《大武侠物语》官网中还有“《大武侠物语》云集了‘飞雪连天射白鹿，笑书奇侠倚碧鸳’中的枭雄豪杰”的宣传语，而“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”是金庸将自己的作品名称首字联成的一副对联，广为人知。上述与该对联高度近似的宣传语毫无疑义的昭示了普游公司和微游公司欲将《大武侠物语》与金庸作品相关联，借此吸引消费者的目的。涉案行为利用了金庸作品元素在移动终端游戏领域对消费者的吸引力，夺取了本应由吸引力的创造者金庸或者其授权的畅游公司所享有的商业利益，不符合公认的商业道德，属于不正当竞争行为。

　　总之，著作权法和不正当竞争法对未经许可的网络游戏改编行为均能够提供一定范围的救济，但应注意的是，并非所有的“改编”行为都属于行使著作权法意义上的“改编权”的行为。具体到个案中如何选择合理的维权方式，应当综合考虑原告持有权利的状况、被控侵权网络游戏对权利作品的使用方式、是否存在其他不正当竞争行为等因素。值得一提的是，由于现阶段司法实践中对具体的网络游戏改编行为是否侵犯原有作品改编权存在不同观点，建议网络游戏开发者或其他民事主体从文学作品权利人处获取网络游戏改编授权之时，要将被授权方可为之行为约定清楚，而不是简单地约定一个“改编权”。

　　网络游戏改编权的行使与侵权判定

　　文／刘佳欣 海淀法院中关村法庭

　　随着泛娱乐化产业的发展，影游联动成为网络游戏产业发展的大方向，热门小说、影视剧改编成游戏或者热门游戏改编成小说、影视剧不仅可以使原作最大程度上发挥作品的价值，还能够提升收益。畅游公司、完美公司取得金庸武侠小说改编权，《花千骨》游戏借同名电视剧热播之际改编上市，《魔兽世界》游戏改编成电影获得巨大成功等，都是典型例证。因游戏改编权引发的案件逐年增多，这与改编权的不当行使密切相关，而判定侵犯改编权也成为此类案件中的难点问题。

　　一、改编权的内涵

　　我国《著作权法》第10条规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。著作权人有权自行改编作品或授权他人改编作品，除法律另有规定外，他人未经著作权人许可改编作品的行为构成侵权。

　　（一）改编权与改编行为

　　改编权在本质上是演绎权的一种，控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础上进行创作并取得新作品加以利用的行为。因此，仅仅根据原作品的思想创作出新作品的行为并非受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。【王迁：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年3月第4版】

　　改编权控制改编行为，但权利人无法控制改编行为的发生，实际上，权利人只能控制改编行为产生后新作品的发表和使用，即改编权赋予了权利人控制改编作品发表和使用的权利。

　　判断某一行为是否构成改编行为，不仅要从数量上判断改动的部分占原作的比例，更重要的是应从实质上将原作改为一部全新的作品，即只有满足了改编权的内涵，其行为才能称之为改编行为。笔者认为，应对改编行为进行限缩解释，将其限定在改编权控制下，从而与抄袭、模仿、借鉴等行为相区别。如将某一款游戏改为另一款游戏，仅仅使用了游戏一般场景，而不涉及主要人物、故事情节的，这种改动行为可能构成抄袭。

　　涉及游戏的改编权侵权案件多数情况下为其他权利人因游戏公司改编、使用其小说、影视作品中的人物形象、故事情节等而起诉游戏公司侵犯改编权的案件。此类案件数量虽少，但在侵权认定上较为复杂，审理中困难较多，诉讼周期长，但判赔数额较高。

　　(二)改编作品

　　《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”改编作品系在原作的基础上对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品，因此与原作之间必然有部分重合的内容。但著作权因作品创作出而自然取得，因此，改编作品自其被创作之初，其著作权即归属于改编权人享有，虽然新作品应该受到著作权法的保护，但是，侵权行为亦应得到有效的制止。明确改编作品的著作权归属，在判断侵权责任承担时具有重要意义，尤其以是否应当停止侵权的改编作品传播为争论焦点。笔者认为应当综合权衡改编作品著作权人的权利、原作著作权人的利益、社会公共利益，判决停止侵权不利于社会公共利益、难以执行的，可以从赔偿损失处弥补停止侵害的损失，而不必将改编作品都判决停止侵权，但整体上要以保护原创为核心思想。【张玲玲：《改编权侵权责在承担问题的一点思考》，《中国版权》，2015年第4期】

　　对改编权内涵的梳理，可以总结如下：一是改编作品应以原作品为基础；二是改编行为是进行独创性改变而创作出新作品的再创作行为；三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，也可以是与原表达不同方式的再创作，但应与原作区别。

　　（三）改编与借鉴

　　游戏间的相互借鉴与改编侵权之间的区别，是较为复杂的问题。一是要判断游戏中受保护的元素，即版权的保护范围；二是要对侵权内容进行全面的比对。我们认为，游戏借鉴与改编之间的区别主要有以下几点：（1）借鉴的对象可以是思想，改编的对象是其他作品中的表达。（2）借鉴应在原作基础上结合自己的原创思想，进行自己的独创性表达，在新作品中借鉴原作的内容仅为原作的思想；改编则是在原作的基础上，对原作的情节、主要内容进行一定改动，以另一种表现形式再现原作。（3）借鉴不需要原作著作权人授权，改编必须取得原作著作权人的授权。

　　二、改编权的正当行使

　　改编权对于作品形式的改变已经不再作要求，这使得改编权具有更大的弹性空间，不仅可以涵盖超越媒介形式的改变，也包括同一媒介形式的内部改变【张玲玲、张传磊：《改编权相关问题及其侵权判定方法》，《知识产权》，2015年第8期】。为了使原著的小说最大程度地满足游戏玩家的需求，游戏行业“改编”通常在改编权的许可使用或者转让时约定该改编权是指借鉴或采用授权作品的名称、章节名称、主要内容、内容线索、人物、台词、物品、环境、时代故事背景等相关作品要素来创作作品。并且在改编过程中，游戏公司不需要严格遵从授权作品中的情节设定、人物设定等既定内容，而可以根据创作需要将相关作品元素改写，重设并加入原创内容。

　　（一）正当行使改编权的必要性

　　改编作品的发行、传播势必会对原作品的市场产生冲击和影响。由于演绎作品的创作应以取得原作著作权人的授权为前提，故改编作品的著作权人所获得的权利也要受到原作著作权人的一定制约。双方应当在授权许可合同中对此明确约定，除非双方在合同中有明确的授权，否则改编权人在对改编作品行使权利时仍必须经过原作著作权人的许可。

　　（二）二次改编与重复授权

　　一般情况下，原作著作权人仅对改编权人授权以某种特定表达方式、题材进行改编，如进行二次改编仍应取得原作著作权人的授权。泛娱乐化背景下，网络游戏行业中常出现重复授权的情况。如一款网络游戏根据某同名影视剧改编，该影视剧则改编自某小说，小说作者又将小说改编为游戏的改编权授权给了另外一家游戏公司，从而引发侵权纠纷。最后那家游戏公司往往忽略了法律上的重大风险：改编而来的影视剧再改编游戏仍需经过原小说作者授权，否则构成侵权。因此，游戏公司在获取授权时应尽量细化，深入了解授权的权利内容，避免产生错误认识而遭受损失。另外，游戏可分为端游、页游、手游等多个端口，不同端口的作品之间存在较大差异。因此游戏开发商在取得权利人授权时，应针对不同的作品元素、不同的游戏端口取得不同权利人的授权，即仅在改编而来的影视剧中出现的元素要取得影视剧的权利人授权，相同元素要取得原始权利人授权，并明确改编权所对应作品的具体端口类别，以避免授权问题发生。

　　(三)对改编权行使的限制

　　《著作权法实施条例》第十条规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品。”该条可以视为是对改编权行使的限制，“改动”的行为具体指向改编权的被授权人的改编行为，但同时又保障了“保护作品完整权”形成对该改编行为的限制，以钳制不合理的、甚至是侵权的改编行为。【冯宏声：《保护作品完整权与改编权的博弈——从剧本的版权保护问题说起》，《中国版权》，2009年第2期】

　　三、侵犯改编权的判定

　　改编作为一种再创作，应主要是利用了原作品的基本内容。对改编权的不当行使容易引发侵权，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容，而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理念、构思、创意，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。

　　（一）根据使用的元素判断侵权

　　在游戏使用了其他类型作品中的元素时，怎样判定该款游戏是否侵犯了相关作品的改编权？这一般体现为游戏中使用已发表作品中的人物名称、故事情节等。主要有以下两种：（1）游戏中照搬小说或影视剧中人物名称或者主要情节，如游戏中使用了“郭靖”、“黄蓉”等小说人物名称。（2）游戏对相关作品中的人物名称、情节进行了改动，使用了新的名称，但未达到实质性更改的程度。如“大掌门”一案中被告使用“神捕无情”、“神捕铁手”等，而非原著中的“无情”、“铁手”。

　　在判断侵权与否时，首先应确定相关人物名称、故事情节确系具有独创性的作品。“梦幻西游”一案中，法院认为“三个游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似，在网易公司提起诉讼后，三被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改，但仍存在大量的相同或近似内容。”其次，在人物、情节的使用上应当达到一定比例，使公众在玩游戏的过程中知道或应当知道该人物来源于相关作品，玩家会误认为该游戏系授权而来。在“六大门派”一案中，法院认为，《六大门派》游戏内容对《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用，主要体现为武当派张三丰等的人物名字和人物之间的关系相同，但从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品相同的故事情节。《六大门派》游戏中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现丐帮诸长老等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，未认定《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》小说的改编。一般情况下，使用主线人物或直接将小说、影视剧中的核心情节作为游戏情节的侵权可能性较大。

　　（二）关于合理使用的抗辩

　　在涉游戏作品改编权的案件中，被告常抗辩其所使用的元素属于社会公有领域资源，其使用系合理使用。我国《著作权法》第22条中规定了合理使用的12种情形，当事人主要援引该条中第二项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”对此应从以下几个方面考量：（1）对公有领域信息的吸收与使用不构成侵权。大型游戏场景多、人物情节和对话数量繁多且复杂，为保障创作者的自由，应允许创作者对事实信息的吸取与使用，对事实信息的使用具有合法性与正当性，否则将会不适当地扩大著作权的保护范围，并可能损害创作者对公有信息的使用，给创作造成困难。而如何确定相关信息系公有领域的信息，应当由抗辩方举证证明，如其不能举证则承担不利后果。（2）使用的性质和目的并非单纯地再现原作本身，而是利用原作的艺术价值。（3）对原作的使用不构成影响。美国《版权法》中认定合理使用应当考虑的四个要素之一是“转换性使用”，指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了原先的功能或目的。美国1976年版权法第107条规定了“合理使用”的“一般范围”，即为评论、注释、新闻报道、教学（包括教学复制）、学术与研究为限。第三款为法官确定合理使用范围提供了四项事实依据：（1）使用的目的与性质——商业性或非营利教学目的；（2）版权作品的性质；（3）版权作品作为一个整体来看，被使用的篇幅及实质性内容；（4）对版权作品潜在市场及价值的影响。我国司法实践中对此加以借鉴，如在“全民武侠”一案中，法院认为该游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节的数量较大，超出合理使用的范围，构成对小说内容的改编。

　　（三）判断侵权的方法

　　在我国司法实践中，判断侵犯改编权的做法借鉴了美国司法中对版权侵权判定的“三步认定法”：第一步是抽象法，即先把游戏中的思想抽象出来。第二步是过滤法，即把公有领域的东西过滤出去。如果相同之处属于公有领域的表达，原告并不享有著作权，即使相似也不构成侵权。第三步是对比法，即把思想和公有领域的内容过滤出去后，剩下的部分进行对比，内容相似则构成侵权。具体到游戏，法官需要对软件源代码、游戏整体及部分元素一一进行对比判断。

　　经过“抽象”、“对比”两步，确定游戏中受著作权法保护的范围，再对落入保护范围中的客体进行对比，具体的侵权判定方法是“接触+实质性相似”。

　　（1）“接触”的判断。如果两部游戏画面、玩法实质性相似，但游戏开发者事先没有接触过在先游戏，也难以认定构成侵权。对于“接触”的判断，一般由法官根据游戏的创作时间、知名度、创作过程、游戏厂商间是否存在代理及合作关系等方面综合进行判断。对知名度高、发布在先的游戏，一般会做出在后的游戏开发商“接触”过的事实推定。

　　（2）“实质性相似”的判断。判定两部作品构成实质性相似，必须满足以下条件：①相似的独创性表达成分足以构成实质性相似，即在后的游戏保留了在先作品的基本内容、核心情节等，对两种不同类别的作品进行侵权判断时，应以在后作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据；②这些实质性相似之处在涉案作品中达到一定比例。针对各个元素之间的近似度与整体的近似度，相关性考量虽然法律上没有明确的标准和认定规则，需要在个案中根据具体情况进行认定，但可适当借鉴商标法中的“混淆”认定方法进行判断，还可适时引入行业协会、专家辅助人等参与到比对过程中。

　　（四）侵权判定的司法步骤

　　法院在审理游戏改编权案件的举证、质证环节，会对两款游戏或一款游戏与小说、影视作品等原作进行具体比对。

　　案件审理过程中，由于一些游戏较难通关、升级而使得游戏与其他作品之间内容、情节的对应性、相似性难以尽皆展现。这时，法院会要求原告提供比对列表，并要求双方派出游戏经验丰富的专家辅助人员，现场展示、说明侵权情况，帮助法官完成比对勘验工作。而为了迅速推进比对进程，法官还会要求当事人协助提供VIP账号或购买通关道具进行配合，并告知如一方不配合，将承担举证不利的后果。有时，法官也会亲自进行试打体验，获得在游戏中比对侵权与否的主观感受。而如一款游戏比较复杂，往往需要几个星期甚至几个月的时间进行比对、勘验。为提升比对效率，法院还会要求当事人将比对的元素类型化、截图可视化，并征得双方同意对原告主张被告侵权的元素进行随机抽样比对。

　　在原告提供初步证据证明侵权可能性极大，相关的宣传能明显看出双方的游戏在主题、人物、情节等方面存在密切联系，【曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》，《中国知识产权报》】已进行的部分勘验内容均显示侵权而没有例外，且被告不能合理解释并提供反证的情况下，可以做出对被告不利的事实推定。需要注意的是，对两款游戏整体画面是否构成实质性相似的比对判断，应建立在对两款游戏的素材分别进行对比的基础上，注重的是最终的画面呈现效果，而不是对制作技术、游戏风格等进行对比。

　　司法实践中，有的当事人会向法院申请对游戏元素间相同相似的比例进行司法鉴定。由于司法鉴定只对相似度进行比对，不对独创性进行鉴定，因此涉及游戏著作权侵权案件的司法鉴定比较困难，除源代码相似性鉴定外，其他的司法鉴定申请一般很难得到支持。虽然目前市场上确实存在对这类作品相似性进行鉴定的情况，但严格来说，相似性判断、侵权比例判断应是法官依职权进行裁判的，属于法官职责范围内的工作，应是在双方当事人的配合下，由承办法官或合议庭独立完成判断，通过专业机构进行这类鉴定并不合适，但这类鉴定结论可以作为一方当事人提交的证据、案件裁判的参考使用。

　　涉及游戏改编权的法律问题之解决，需要游戏行业与司法实务界共同努力，促成游戏改编权的正当行使预防此类案件的发生。同时，就实践中判定侵权的具体方法，还应当遵循三步检验法，在个案中考量利益平衡原则，并就所涉及的侵权问题进行整体和逐一的比对。

　　网游IP改编问题的产业思考与法律应对

　　文／田小军 腾讯研究院版权研究中心副秘书长

　　曹建峰 腾讯研究院版权研究中心研究员

　　2015年，我国上市游戏企业达到171家，市值达4.76万亿，我国已经成为全球最大的游戏市场，“泛娱乐”概念的推出更是引爆了我国网络游戏改编市场。然而，网络游戏抄袭泛滥、侵权认定标准模糊、IP改编不规范等现象始终伴随着网游行业，给网游行业发展带来负面影响。本文从产业、经济、法律、治理等四个视角出发，探究网游IP改编以及网游行业中的是是非非，并为网游行业健康有序发展提出可行建议。

　　一、产业视角：网游生态日益依赖优质IP改编

　　2013年以来，“跨界融合”成为互联网行业的最热概念之一。腾讯、阿里等互联网企业利用平台生态推动“泛娱乐”商业模式，围绕明星IP内容跨界改编，打通了网络文学、网络游戏、网络视频、网络动漫、数字音乐协同发展空间。IP成为泛娱乐产业中连接、聚合粉丝情感的核心，以IP为核心的泛娱乐布局成为中国网络内容产业的发展趋势。网游生态日益体现着文学、动漫、音乐、影视剧等的元素，跨界改编日益活跃、对网游创作的重要性日益彰显。

　　除了对自有网游IP的精细化打磨以树立品牌外，国内主流游戏厂商越来越重视对优质IP的引入和采购。近些年，腾讯互娱不断加大对优质IP的引入和采购，先后与日本集英社、迪士尼、星空传媒等众多国内外版权方达成合作，获得多部文字作品和视听作品的版权授权。其他游戏厂商也纷纷通过购买明星IP来扩充游戏产品的文化内容与玩法，比如，搜狐畅游与完美世界联合获得了金庸系列武侠作品的游戏改编权，中手游获得《航海王》、《龙珠Z》等多部动漫作品的版权授权，盛大文学旗下多部重量级网络文学的手游改编权也被高价拍卖，腾讯更是以5000万元将知名国产动漫《尸兄》的手游改编权授权给中清龙图。

　　依托明星IP所具有的粉丝经济效应，IP改编网游在市场上往往能够大获成功。根据艾瑞咨询的统计数据，在游戏方面，《花千骨》、《苍穹变》等手游月流水均破亿，《莽荒纪》、《傲世九重天》等页游月流水也高达3000万。另外，腾讯互娱《中国IP改编手游研究报告》显示，从iOS畅销榜的表现来看，中国的IP游戏上榜数量最多，前100款游戏中IP游戏收入占比接近60%；而且，用户更期待网络文学、动漫以及电影的改编手游。IP改编游戏带动了网游行业的快速发展，同时也使得IP的版权价格不断上涨。2013年以来，手游IP特别是明星IP的版权价格快速上涨，《暴走漫画》、《秦时明月》等作品的价格均高达上千万元。在这样的背景下，预计未来会出现更多优秀文学、综艺、影视、动漫等IP改编的游戏，IP改编对游戏行业的重要性不言而喻。

　　二、经济视角：网游IP改编乱象扰乱行业秩序

　　网游产业繁荣的背后是日益严重的网游侵权乱象。网游领域的侵权主要集中在两个层面：一是盗版网游侵犯小说、动漫、影视剧、体育节目、综艺节目等优质IP的著作权，尤其以网络小说、动漫、电影为甚；二是山寨游戏侵犯正版网游的著作权，比如对《穿越火线》、《英雄联盟》、《梦幻西游》、《炉石传说》、《魔兽》等经典网游IP的侵犯。2013年以来，中国网游行业侵权乱象迭出，小说、动漫、影视剧、综艺节目等成为网游侵权的主要对象，尤其是日本知名动漫、金庸武侠小说等成为重灾区。从数量来看，游戏市场上没有IP的山寨、换皮游戏，远超过有IP的游戏或者原创游戏。

　　网游侵权乱象对游戏产业造成极大影响。一方面，开发一款新网络游戏的成本高、时间长，而山寨一款热门游戏的成本只有正版游戏的1/4，侵权游戏可以快速上市、很快回本，巨大的经济诱惑使得游戏侵权者屡屡不惜以身试法，网络游戏领域知识产权侵权现象频发，这对游戏产业的危害是不言而喻的。另一方面，网游尤其是手游生命周期较短，一般是6至12个月，之后就迅速衰退，但权利人维权周期一般都在6个月以上，加之侵权手游厂商往往采取拖延战术，以“赌徒”心态“顶风作案”，结果就是诉讼尚未结案，侵权手游已经盈利后退市。

　　更进一步来看，现代游戏一般包括两个主要构成部分，软件代码与游戏元素，随着软件产业向着开源、开放方向发展，很多游戏软件的底层代码都是开源性的，网游中的游戏元素也即游戏画面、创意、规则、音乐等的重要性愈加突出，逐渐成为被重点模仿、抄袭的对象，或者游戏元素自身就是模仿、抄袭其他知名IP的结果。现代游戏的这种发展趋势决定了网游侵权诉讼更多是围绕游戏元素展开的，比如，《炉石传说》案与《梦幻西游》案中，双方争议焦点均在是否未经授权使用了原IP作品的著作权元素。

　　三、法律视角：网游侵权判定困境影响产业发展

　　网游行业的快速发展同时伴随着网游侵权诉讼的激增。网游侵权诉讼一般分为著作权案件、商标案件以及不正当竞争案件等三种主要类型，其中侵犯著作权案件占到全部涉游戏知识产权案件的85%左右。海淀法院发布的《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》显示，2014年至2015年，海淀法院共审结涉游戏侵犯著作权案件183件，2015年同比增长173.5%。网游侵权诉讼激增是网游侵权乱象的外在表征，与此同时，法院在审理网络游戏侵犯知识产权案件方面，却存在认定模糊、定性困难、程序拖沓费时、司法尺度不一、判赔数额低等问题，司法实践对游戏行业的保护作用由此被大打折扣，严重危害网游价值。

　　第一，二次改编侵权与游戏跨界侵权问题突出。在版权法上，原作品以及根据原作品产生的演绎作品是两个独立的作品，但是演绎作品在行使著作权，不得侵害原作品的著作权。因此，在涉及以演绎作品为蓝图改编游戏时，势必与原作品之间产生冲突，由于网络内容产业朝着泛娱乐化发展，此类案件在司法实践中越来越多。比如，在《鬼吹灯》游戏改编案中，原告游趣公司获得被告城漫公司享有著作权的《鬼吹灯》漫画的游戏改编权，但却被原作品《鬼吹灯》小说的著作权人玄霆公司以侵犯改编权为由诉至法院，由此支付了巨额赔偿，最后在违约之诉中败诉【袁博：《论演绎作品再演绎的授权规则——以<鬼吹灯>游戏改编案为研究视角》，载《中国版权》，2012年第3期】。因此，在以演绎作品为基础进行游戏改编时，如果使用了原作品中的独创性内容，还需要取得原著作权人的同意，否则可能构成侵权，但二次改编侵权的具体认定标准需要在司法实践中进一步明确。此外，游戏跨界侵权问题不断凸显，尤其以侵害网络小说、动漫、电影等作品的著作权为甚。比如，在金庸小说改编权侵权案中，法院认为，《全民武侠》游戏使用了与涉案作品相同或相似的装备、武功、人物、情节，数量较大，超出合理使用范围，构成对涉案11部金庸小说的改编，其使用行为未经权利人许可，侵犯了畅游公司对11部涉案作品所享有的独家改编权。游戏跨界侵权一般较为隐秘，侵权判定难度大，不仅会影响经授权改编的游戏的市场价值，而且会对原IP的市场价值产生负面影响。

　　第二，网游作品属性和保护范围不明晰。网游客户端是软件产品的一种，但其与实用性计算机软件的最大区别在于，实用性计算机软件重在代码运行的流程与表达，而游戏软件倾向于宏观的外在表达。如前所述，现代游戏的发展呈现出底层代码开源的趋势，并且，即使代码的编写完全不同，也可以开发出有着相同外在表现的两款游戏。如果将游戏软件作为计算机软件作品来保护，只要被控侵权人能够证明软件程序本身没有被侵权，就没办法追究侵权责任。虽然我国《著作权法》没有明确游戏作品的属性，但司法实践中一般在保护游戏软件作品之外，对游戏元素中的视听作品、文字作品、美术作品、音乐作品予以著作权保护。比如，在《梦幻西游》案中，法院认为，“此类游戏软件除了包含计算机程序及其有关文档外，亦根据游戏设计需要包含了相应的美术作品、文字作品，游戏软件的作者亦可以针对上述作品单独行使著作权。”然而，在《奇迹MU》诉《奇迹神话》抄袭案中，浦东法院认为，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，游戏画面由游戏人物在游戏场景中不断展开的一系列情节而呈现的连续画面所构成，其在创作过程、表现形式等方面与电影作品相似，可以将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护，为网游著作权保护提供了新思路。但是，对于游戏规则是否可以获得著作权保护，国内法院目前倾向于持否定态度。

　　第三，网游侵权未形成统一明确的认定标准。著作权法上存在表达与思想二分法，著作权保护仅及于思想之表达，而非思想本身。游戏作为一个复合元素组成的作品，包含了游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等诸多元素，给表达与思想的二分法的适用带来了困难。法院在判断侵权时，一般需要首先确定游戏中可获得版权保护的独创性内容，然后基于“实质性相似+接触”检验法进行对比。但是由于对游戏的作品属性未有统一定性，导致法院在个案中适用实质性相似标准时存在极大不确定性。相反，美国法院在Tetris案、TripleTown案等游戏侵权案件中确立的“抽象—过滤—对比”、“内部测试”、“外部测试”、“理论上的一般观察者”、“整体概念与感觉”等认定标准，为游戏著作权提供了统一的较高保护，值得借鉴。再如，美国在虚拟角色的著作权司法保护上不断发展出了“清晰描绘标准”、“角色即故事标准”以及“三要件检测法”，为单一游戏元素的可版权性判断提供了可参考路径。

　　四、治理视角：亟需加强网游侵权治理、规范IP改编

　　游戏行业对我国经济的贡献越来越大，2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元，同比增长22.9%。同时，网络游戏行业融投资活跃，多家网络游戏公司通过国内、外证券市场实现上市，市值达4.76万亿。在这样的背景下，网游行业却依然存在二次改编侵权与游戏跨界侵权问题突出、网游作品属性和保护范围不明晰、未形成统一明确的认定标准等问题，亟需从治理视角予以完善。

　　第一，应当不断发展网游侵权认定以及可版性界定标准。网游行业的长期稳定发展有赖于高效、敏捷的司法实践，从而让游戏模仿者和抄袭者不敢怀着侥幸心态、肆意以搭便车或者擦边球的形式侵权，尤其在当前网游产业飞速发展的阶段，更应该强调知识产权强保护对产业保障作用。在这一方面，可以借鉴美国法院在游戏侵权认定方面通过判例形成的相关标准，明确未授权的跨界IP改编以及竞品改编等行为的借鉴界限。另外，关于游戏规则是否可以获得版权法保护的问题，建议争论的重点不要拘囿于思想表达二分法理论判定，“接触+实质性相似”是侵权判定的基础，游戏规则是不是思想，抑或是否构成表达，是否具有可版权性，关键在于构成游戏规则的实质内容是否可以具象化为著作权法意义上的表达，也即重点在于界定游戏机制具体到何种程度即构成表达。

　　第二，明确游戏的作品属性，强化立法司法行政保护协同。由于我国《著作权法》对游戏的作品属性未予明确，导致当前司法环境对游戏的著作权保护多有分歧。就目前来看，将游戏作为视听作品或者类电影作品进行保护逐渐成为一个国际趋势，浦东法院在《奇迹MU》诉《奇迹神话》抄袭案采纳了这一思路，值得肯定。因此，版权立法和司法实践应当顺应游戏行业发展趋势，提高对网游的著作权保护水准。另外，行政执法所具有的高效、迅速、成本低等特征和网游行业的特征较为吻合，因此，应当通过持续加强网游保护中的行政执法以达到游戏行业版权环境的净化。此外，法院也可以将在司法实践中发现的问题通过司法建议的形式，向有关主体或部门提出预防风险、改进工作的合理建议。

　　第三，加强诉前、诉中禁令的适用，提高侵权损害赔偿数额。如前所述，网游尤其是手游一般开发成本高、生命周期短，在经过漫长诉讼之后，侵权游戏可能已经收回成本并退市，给权利人维权带来困难，因此可以更多、更灵活地适用诉前、诉中等临时禁令，加大对改编游戏侵权、竞品游戏侵权的打击力度，避免因诉讼过程漫长而给权利人造成不可挽回的损失。此外，目前著作权法规定的法定赔偿数额过低，极大影响了权利人的维权热情，而且在绝大多数的游戏侵权案件，法院的判赔数额与游戏的流水、规模相比，可谓九牛一毛，无法弥补权利人的经济损失甚至维权成本，无法形成有效侵权威慑作用。因此，建议提高法定赔偿额，适度降低损害赔偿的举证标准以提高法院的判赔数额，让侵权人付出沉重代价的同时，维护正版经营者的版权保护信心以利于行业发展。