新《种子法》下种子经营者如何规避刑事风险？

　　《种子法》已经于2015年11月4日修订，并将于2016年1月1日起施行。刑事风险是企业经营的最大风险，那么，刑事责任风险在新《种子法》中有哪些主要变化？种子经营者在生产经营过程中，将面临哪些刑事风险？又该如何防范规避这些风险？笔者就此进行分析并提出防范建议。

　　一、在立法体例上发生了根本性的变化。

　　本次新修订的《种子法》在关于追究刑事责任的问题上，在立法的体例上、方法上完全改变了旧的方式，变化主要表现在：

　　一是对于应该追究刑事责任的情形。旧的《种子法》在“法律责任”一章中通过列举式的方式规定应予追究刑事责任的情形，对应予追究刑事责任的，在每一条款的尾部采用如下文字表达：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　二是新的《种子法》在“法律责任”一章中仅对行政责任、民事责任进行了列举式规定，对刑事责任这一块在第九十一条中笼统地统一地以兜底的方式规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　从立法的角度，本次新修订的《种子法》粗略看上去比较科学、比较进步。但稍微深究，就会发现采取这种笼统性的规定非常不科学，令种子生产经营者难于把握罪与非罪的界限，是堵在种企前面的一道难于逾越的鸿沟，非常不利于新品种的推广。

　　二、本次新修订的《种子法》扩大了追究种子生产经营者的刑事责任范围及加大了一些违法犯罪行为的打击力度。

　　旧的《种子法》，仅列举了以下应予追究刑事责任的情形：第一、销售假、劣种子。第二、未取得种子生产许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，或者未按照种子生产许可证的规定生产种子的；未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的。第三、为境外制种的种子在国内销售的；从境外引进农作物种子进行引种试验的收获物在国内作商品种子销售的；未经批准私自采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源的。第四、违法抢采掠青、损坏母树或者在劣质林内和劣质母树上采种的就纯粹以种子的问题来说，除了以上列举的违法情形，才将被追究刑事责任。除此之外的《种子法》规定，均是行政管理性的规定，纵使违反规定，均只承担行政责任或民事责任。

　　但新《种子法》以统一的、兜底的方式在第九十一条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这是本次新修订增加的一条非常重要、突出的条款，大大扩大了追究种子生产经营者的刑事责任范围，是悬在种企头上的一把剑。以下就对变化比较大且应重点注意的【非法经营罪】等罪名进行分析，并就如何规避刑事风险提出建议。

　　一是非法经营罪的范围大大扩大。

　　《刑法》第二百二十二五条的“非法经营罪”，被法律界称之为典型的“口袋罪”。新《种子法》第九十一条将非法经营罪这个“口袋罪”的口子变得非常的大。本条规定粗略看，不存在问题。但问题是《种子法》的规定很多，比如：无照经营、该审定的未经审定、该登记的未经登记、该备案的未经备案、销售的种子应当包装而没有包装的、销售的种子没有使用说明或者标签内容不符合规定的、涂改标签的、未按规定建立、保存种子生产经营档案的、未经许可进出口种子的、为境外制种的种子在境内销售的、从境外引进农作物或者林木种子进行引种试验的收获物作为种子在境内销售的、进出口假、劣种子或者属于国家规定不得进出口的种子的等等。

　　以前，因为旧的《种子法》对追究刑事责任的情形进行列举性的规定，对于法条中未规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的违法情形，一般只能按照行政处罚、民事赔偿进行处理。而现在新《种子法》因为有了第九十一条兜底条款，凡是未按照规定进行经营的，均可视为严重扰乱市场秩序进行非法经营，就可能以非法经营罪被追究刑事责任。这个风险非常大，把以往仅追究民事责任、行政责任的情形，飙升到了最严厉的惩罚方式——追究刑事责任，种企经营的刑事风险徒增。

　　防范建议：

　　1、工商登记注册。

　　①必须办理工商营业执照，如果无照经营，则涉嫌非法经营。

　　②工商营业执照，要明确企业经营范围。这点与其他企业超越经营范围不同，由于种子的特殊性，如果销售种子没有按照核定的经营范围内进行经营，则涉嫌非法经营。

　　2、依法办理、使用生产许可证。

　　①种子生产经营许可证有关事项变更的，必须及时向原核发许可证机关申请变更登记。

　　②不得无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。不得伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证。

　　3、依法办理审定、登记、备案、进出口手续。依法对销售的种子进行加工、分级、包装。

　　①应当审定的农作物品种未经审定的，一律不得发布广告、推广、销售，这条是绝对不能碰的高压线。

　　②应当审定的林木品种未经审定通过的，不得作为良种推广、销售，但并未强制禁止推广、销售。

　　③应当登记的农作物品种未经登记的，不得发布广告、推广，不得以登记品种的名义销售，但并未强制禁止销售。

　　④对于规定应当备案的，必须依法进行备案。关于本条，未经备案是否构成犯罪，笔者认为值得商榷，可以就此向全国人大常委会要求释法。

　　⑤对于应该办理进出口手续的，种子生产经营企业必须具有进出口资质。

　　⑥对销售的种子，必须依法按照要求进行加工、分级、包装。

　　4、依法建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。

　　二是把好质量关及其他防范措施，避免被追究生产、销售伪劣产品的刑事责任。

　　由于种子具有丰产性、季节性、地域性、适应性，是一种特殊商品。种子栽培生长及收成好坏，与种植的地域、土壤、土质、水质、季节、气候等种植生长环境及种植管理、栽培方法、化肥农药、病虫害等因素存在密切关系。因此，种子使用者一旦发生减收、失收的情况，往往就将全部责任归咎于种子的质量问题。如果种子生产经营者未能提供种子质量没有问题的证明，那么，种子的生产经营者将被追究生产、销售伪劣产品罪。

　　防范建议：

　　1、种子的来源必须合法。必须有供货企业的营业执照、生产经营许可证、进出口有关批文等。

　　2、种子的质量必须合格。必须有审定合格的材料或其他证明质量合格的证书，并有检疫检验证明。

　　3、必须有标签、使用说明书。标签标注的内容必须与种子的种类、品种相一致，质量不低于国家规定的标准及标签标注的指标。

　　4、与供货企业签订好合同，明确质量问题的责任。保管好有关购销单据、标签、使用说明等资料。

　　5、保存销售给种子使用者的购销凭证，并发放使用说明、风险提示。制作种子使用者购买种子领取的种子及有关资料，并让种子使用者在发放的使用说明及风险提示中签名确认。

　　6、根据种子的生长特点，定期或不定期派出技术人员到田间察看生长情况及病虫害等情况，并做好记录。

　　7、留存销售的种子样品，以备发生质量纠纷时进行鉴定。

　　8、对于试种的品种，必须与种植户签订《试种协议书》，明确有关权利义务及法律责任。

　　三、规范使用说明、标签等内容，避免构成虚假广告罪。

　　从新《种子法》的规定中，可以明显看出可以国家加大了对种子生产经营的虚假广告的打击力度。新《种子法》第四十一条对说明、标签、广告等作了明确规定。

　　防范建议：

　　①销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。

　　②标签必须依法标注种子类别、品种名称、品种审定或者登记编号、品种适宜种植区域及季节、生产经营者及注册地、质量指标、检疫证明编号、种子生产经营许可证编号和信息代码，以及国务院农业、林业主管部门规定的其他事项。

　　③销售授权品种种子的，应当标注品种权号。销售进口种子的，应当附有进口审批文号和中文标签。销售转基因植物品种种子的，必须用明显的文字标注，并应当提示使用时的安全控制措施。

　　④种子广告的内容应当符合《种子法》和有关广告的法律、法规的规定，主要性状描述等应当与审定、登记公告一致。

　　四、廉洁经营，避免被追究行贿刑事责任。

　　随着我国反腐及依法治国的深入开展，近年来加大了对国家工作人员的渎职、受贿的打击力度，同时也逐步加大对行贿的打击力度，行贿罪被判处实刑的比例正逐年上升。

　　防范建议：干正事，走正道，合法经营。记住：绝对不能把不符合条件的、不符合规格的种子，通过非正当的途径获得通过审定、登记、测试、检验。

　　五、农林主管部门的执法权加大，防范发生妨害公务罪。

　　新《种子法》加大了农林主管部门的执法权，新《种子法》第五十条规定了农业、林业主管部门是种子行政执法机关，并赋予其五大执法权，比原来增加了四项执法权力。可以预见，今后农林主管部门的执法力度将会有所加大。

　　防范建议：如遇农业、林业主管部门依法执行公务，作为种子生产经营者应该尽量配合有关部门检查，注意绝对不能以暴力、威胁方法阻碍公务人员依法执行职务。

　　以上涉及的刑事罪名及防范建议，仅仅是针对种子行业比较敏感的、突出的、多发的、新增加的几条罪名进行有限的分析。要真正实现规范种子生产经营行为，促进种业良好发展，笔者建议：第一、国家有关部门必须制定切实可行的种子审定、登记、备案等规定，使法具有可实际的操作性。第二、对非法经营“口袋罪”的罪与非罪的情形，请求全国人大常委会释法。

　　吴承泽