议“实质性派生品种”入法的积极意义

　　│先玉335=大丰30？

　　2013年8月，在山西省召开全国玉米遗传育种会议期间，同行们认真地观摩育种家提供的优秀玉米品种展示田。老远望去，几百个婷婷玉立的玉米品种长相几乎是一个模样，约有70%以上的品种酷似先玉335或类似郑单958，特别是在看到鹤立鸡群的大丰30品种的时候，很多玉米专家都误认它就是先玉335，最后仔细辩认标识后才知道它不是先玉335。这表明长期以来玉米育种界笼罩在虚夸浮躁、快速求成氛围中，社会上对这种仿制产品都习以为常甚至心照不宣了。

　　始料不及的是，先玉335的权属人把大丰30的归属公司老板告上法庭。

　　据《农民日报》报道：先玉335的权属代表登海-先锋公司向西安市中级人民法院维权起诉，状告山西大丰公司生产玉米品种大丰30和连带销售的公司涉嫌侵权先玉335。2014年4月27日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队在陕西农丰种公司扶风分公司门店现场检查取样，委托北京市种子检测中心用DNA作品种一致性和真实性检测。6月9日，北京市玉米种子检测中心出具报告，测定样品大丰30与对照样品先玉335，比较位点数40，差异位点数0，结论是两品种相同或极近似。

　　大丰30归属公司的老板回应，认为该项检测仅采用了40对SSR引物作为分子标记，且40对引物的标记位点并未被证明与任何玉米品种间的性状差异相关联。根据我国对农作物品种审定的原则和国际普遍采用的测试做法，大丰种业公司委托国家玉米专业委员会分别在海南省三亚市和山西省文水县对大丰30、先玉335及其母本自交系进行田间鉴定，增加引物数量再次做DNA检测。委托农业部植物新品种测试中心对大丰30做品种特异性、一致性和稳定性测试（DUS测试），测试报告均证明大丰30与先玉335具有明显可重现的差异，具备特异性。

　　西安市中级人民法院判决认为，登海-先锋公司提供的DNA检测结论是建立在40对引物基础上的，相比之下DUS检测法更为准确。依据DUS检测法做出的报告，认定大丰30与先玉335不是同一品种，不侵犯任何第三方权益。驳回登海-先锋公司诉求。登海-先锋公司不服原审判决上诉，陕西省高级人民法院确认原审法院审理事实清楚，维持原判，驳回上诉。

　　│“实质性派生品种”概念具有长远战略意义

　　先玉335与大丰30不是同一品种或极似同一品种，以法院判决为准，暂不在本文讨论之列。

　　众所周知，先玉335是先锋铁岭试验站培育的，2005年通过国家品种审定委员会审定，直至2010年获得国家农业部植物新品种保护权。2013年先玉335全国种植面积4022万亩，还不包括私繁滥制种子的种植面积，遍及东北、华北、西北玉米产区。在中国知识产权保护语境下，几乎每家育种单位和育种人员都有先玉335的亲本材料，从初仿、高仿到“比瓢画葫芦”，开始时偷偷摸摸，再之后明目张胆，到后来肆无忌惮，只要到处走一走看一看，心里都明镜儿似的，在全国的玉米大田里或试验地里有相当一部分玉米材料的长相类似先玉335或极似先玉335甚至就是先玉335。

　　中国种子协会等单位为鼓励玉米育种材料和亲本创新，加快突破性品种的选育和推广，保护亲本和品种选育人的权益，曾组织专家制订一个《玉米育种成果收益分配比例（草案）》，提出了玉米品种收益由品种的父本所有者、母本所有者和品种育成人分享的建议。即父本持有者∶母本持有者∶组配者，其收益分配比例为，3∶3∶4。同时提倡品种经营权转让费以该品种销售额提成方式支付，一般应是销售额的6%～10%。一个育成品种或一个自交材料中使用了其它品种几分之几的产权，应该按标准支付使用费。“如甲用乙的A自交系作父本，用丙的B自交系作母本，组配成了杂交种C，C卖了1000万元，甲应给乙、丙各300万元，自己得400万元。该分配比例仅作为行业规范，供业内在品种经营权交易时参照，不对品种权交易中各方自行商议权构成影响，但在处理侵犯知识产权纠纷时可参照”。

　　有种业人士评论；如按此知识产权规定分配比例执行，拥有先玉335或郑单958品种产权的公司可就要发大财了！

　　采用诉讼维权保护品种知识产权，象征着健康的经济环境和健康的企业。如果一个种子企业发起维护知识产权官司，这意味着它在市场中很活跃也掌控话语权；如果一个种子企业发起很多起维护知识产权官司，这意味着它的品种占有很大的市场容量。所以说，诉诸法律是强大的象征而不是软弱的表现。知识产权保护制度的优势在于很多时候不需要司法裁决，法庭诉讼是在无法达成协议时采取的最后手段。

　　通常认为，品种知识产权诉讼案维权成本高、侵权代价低，因此不愿诉诸法律。知识产权环境的明显改善可能还需要很长的时间，而公众知识产权的淡薄意识纵容了品种侵权行为。拥有先玉335品种产权代理者登海-先锋公司终于出手了，初试牛刀敢于搅动这潭泥污混浊的死水，明知在混乱的种子市场和法制环境下，“败诉”自在意料之中。跨国公司代理者只是向中国种子市场释放出一个信号：“先玉335，我有产权我做主！”任何受知识产权保护的推广品种或育种材料，都是要付出“专利费”的，迟早而已。

　　知识产权制度是现代种业发展的基石，品种是种子企业的核心竞争力。但在中国知识产权保护语境下，农作物品种模仿多、同质化严重。有人形象地比喻品种侵权行为：就好象有人把你家的孩子整容后变成自家的孩子，肯定会对这种伤天害理行为深恶痛绝；就好像有人把你家的电视机被换了外壳后算是自家的了，这种行为一定会认为是明目张胆地盗窃。但在植物育种领域，这种修饰性地仿制品种的行为却十分盛行，而且过关斩将顺利无阻地通过审定获得品种权。

　　在《种子法》修订草案中，借鉴吸收国际通行做法，引入了“实质性派生品种”概念，这是一项具有长远战略意义的措施，赞成者众！所谓“实质性派生品种制度”，就是为严格预防和杜绝侵犯品种知识产权而设置的。种子法作为国家农业的基本法，应当把植物新品种保护放在重要位置。引入“实质性派生品种概念”有很多好处：一是强化保护植物新品种权人的合法权益，鼓励育种家安心进行原始创新。二是原始品种申请保护后，如果别人使用就要按规定比例支付使用费和市场分成费，以显示品种创新的激励作用及其经济价值。三是遍布全国的所谓“育种家”将迅速减少或消失，也不必再担心繁种地的原始材料会经常丢失了。四是净化种子市场，减少仿制套牌侵权品种肆虐，农民可以买到放心种子了。但是，中国育种家和种业老板要清醒地认识面临的严峻挑战：开放的种子市场将迎来外国企业高产优质品种的市场竞争。《种子法》修订草案引入实质性派生品种制度，权衡利弊，勇敢应战！

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